违法分包工程的法律问题

违法分包工程的法律问题有哪些？比如：总包人是个人的，其与分包人订立的分包合同是否有效？分包合同约定支付分包工程款以建设单位对总包单位付款为前提的，该约定是否有效？

一、分包序列

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及《建筑业企业资质管理规定》的有关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

法律允许的施工分包包括：

1、专业工程分包：总承包企业经建设单位认可后可以将承包工程中的专业工程分包给具有相应资质的专业承包企业。

2、劳务作业分包：总承包企业和专业承包企业都可以将承包工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业。

二、怎样认定违法分包

根据《建设工程质量管理条例》与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定，违法分包行为包括：

1、总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的，包括将劳务作业分包给不具有相应资质的劳务分包企业的情况；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分专业工程交由其他单位完成的；

3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的建设工程再分包的，包括劳务分包企业再分包的。

下列情形不属于违法分包：

1、总包单位将承包工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人同意，不属于违法分包；

2、专业工程分包人将其依法分包的专业工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人和总包单位同意，不属于二次分包，不是违法分包。

但是，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务，不能再行分包。并且，个人不能成为劳务作业的承包人。

三、分包工程中的法律问题

1、总包人是个人的，其与分包人订立的分包合同是否有效？

建筑工程总包人是个人的，其与分包人订立的分包合同无效。

《建筑法》第26条第1款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”即承包人依法应为具备相应资质的建筑施工企业，个人不具备承包工程的权利能力和行为能力。根据《合同法》第9条关于当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定，分包合同因总包人欠缺分包工程的权利能力和行为能力而未成立，不具有法律效力。

2、分包合同约定支付分包工程款以建设单位对总包单位付款为前提的，该约定是否有效？

实践中，大部分的分包合同都约定：当建设单位资金拨付到总包单位账户后才能对分包单位付款；当建设单位资金不能及时到位而延期对总包单位拨付工程款时，总包单位也相应对分包单位延期拨付工程款，全部分包工程款待建设单位对总包单位付清后，总包单位也随之对分包单位付清。即总包单位对分包单位支付工程款以建设单位对总包单位付款到位为前提。该约定是否有效？

诉讼或仲裁中，分包单位与总包单位往往对该约定的效力发生分歧。分包单位认为，根据《合同法》第279条规定，建设工程验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。其承建的分包工程已经验收合格，具备索要分包工程款的条件。

并且根据《合同法》第121条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”确定的履行合同的严格责任原则，发包人的付款违约不能成为总包人对分包人延期付款的理由，总包人应向分包人支付分包工程款。而总包单位则主张，应按合同约定在收到建设单位支付的工程款后方能对分包人付款。