招投标领域悬而未决的问题？

这个世界上很多事情是有争议的，法律界具有争议性案件比比皆是。之于招投标界亦是如此，本文作者倪剑龙先生总结了招投标界六个问题，值得业内人士深入研究。

2018年需要研究的招投标几个法律问题

2018年，需要研究的问题很多，我尝试总结了一下：

1联合体投标之行政处罚

联合体成员违法法律相关规定，如果应当行政处罚，处罚的当事人是谁？是谁犯错谁买单？还是处罚联合体？联合体既不是法人也不是其他组织，他能属于处罚对象吗？能不能处罚联合体所有成员？是否需要区分其他成员知情还是不知情？

2串通投标之行政处罚

串通投标，必有两人或两人以上，一般情况下串通者中必有一个是主谋，那串通投标是按共犯处罚呢还是分主犯和从犯来处罚呢？

串通投标的罚款是中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但是如果该项目招标失败，但串通投标违法事实已经存在并经查证属实，又该如何处罚呢？以什么为处罚标准呢？

3电子交易平台大数据之所有权

电子交易平台的建设如火如荼，但是我们不能忽视的一个问题是：电子交易平台的大数据产权归属问题，招标人、投标人、代理机构通过电子交易平台留下大量的数据基础信息，这些数据信息的所有权归谁？谁有权开发利用？

4黑名单之法律属性

很多部门习惯设立黑名单制度，比如某部委最近刚出台的规定中就有，那就需要去研究，黑名单倒底是什么法律属性，是行政处罚还是行政管理，行政监督部门有没有权设立黑名单制度？你设置黑名单的法律后果是什么，期限是多长？如何救济？

5约定高于法定的边界问题

招标采购是一个民事法律行为，在不违反国家强制性法律法规的情况下，约定可以高于法定，但是不是可以无原则的约定高于法定，这是个问题，比如说建设工程资质标准，投标人资格要求不可以提高等级，因为这涉嫌排斥潜在投标人。因为资质许可法定，那约定和法定之间的边界到底在那里，这需要研究。

例：2017年5月，某项目招标，招标文件规定：近五年被行业主管部门取消投标资格的，禁止参与本项目的投标，Ａ曾因串通投标被某市行业主管部门禁止其二年投标资格，时间自2015年1月2日至2017年1月1日，Ａ不服，提出异议，招标人答复是：基于诚信原则和约定大于法定原则，我招标人有权设定该投标人资格要求。

从行政处罚的角度，行政处罚期满，禁止投标就自动失效，因此招标人的做法涉嫌排斥潜在投标人，变相延长了行政处罚的期限；但从诚实信角度看，你曾经不诚信，为了体现诚实信用原则，我不欢迎你，好象又有点说得过去。从社会学的角度，每个人都有可出现犯错，行政处罚已经给了其惩戒，行政处罚期满后应当给予以改正的机会，就好比刑满释放人员，如果在回归社会后感觉不到社会的关爱，他有可能再次走入歧途。因此如何取舍是我们需要面对的选择难题。

6招标文件知识产权问题

招标文件特别是其评标标准及评标办法、专用合同条款是招标代理机构智慧的结晶，对于ＰＰＰ项目，ＰＰＰ实施方案、ＰＰＰ招标文件都是招标代理机构能力和水平的体现，根据相关法律法规，这些东西需要向公众免费开放，那么，请问，招标代理编制的这些东西是否属于其知识产权？如果是，是否应当公开？谁来保护这些花费了大量精力和人力的招标代理机构？如今很多招标代理机构都是从相关网站免费下载后直接套用到自己的项目上，这种偷窃行为如何得到惩处？

目前我国招投标活动中存在哪些问题

先是对于招投标现行规定的不了解和不理解。招投标是一项政策性很强的工作，相关规定深入细致而且随着社会发展会有不断的变化。

同时，这种情况的存在一定程度上也提高了对招标代理机构和政府招投标管理部门的要求。其次是市场压力所导致。现在的建设项目已推行业主终身负责制，建设单位要对所建工程永久负责，因此一些招标人对于公开招标时取消了招标人的推荐权有一些顾虑。辨证的看，这些招标人的顾虑是有一定道理的，在长期的工程配合中，招标人与其拟推荐单位已经建立起了比较默契的合作关系，工程管理比较容易;而对于新中标的单位则很可能一无所知，比较规范的单位还好，如果是不太规范的单位，甚至一些抱着低价中了标然后想通过索赔补回来的单位则管理难度太大。

但是要看到这些顾虑与推荐制度所产生的后果相比是可以通过加强项目管理来打消的，招投标人之间默契的合作关系常常成为腐败孳生的温床，招标人对此应站在更高的角度上予以认识。市场压力在投标人方面体现的更为突出，“合理最低价”的中标原则在现实情况中往往被直接解释为“最低价”竞争，而忽视其“合理”的前提。而在现实工作中，确实也存在着判断投标报价是否“合理”的企业成本价确实定义略显模糊，难以实际测算的实际情况。

这就需要管理部门加大监管力度，有关参与各方努力协调配合，把目前招投标市场建设成为更加公开、公平、公正的“竞技场”，让各投标人都能够充分的发挥自己的技能、特长，而充分竞争的结果不仅可以为招标人选择到满意的中标单位，而且最终对政府财政和参与各方都是有利的。同时，不可否认的是在个别招投标活动中涉及到权钱交易等腐败行为，这需要放在反腐败的社会大环境下各方面齐抓共管、努力杜绝。

招投标管理工作中存在的问题及措施

（一）严格进行工程量清单模式的招投标工作招投标以工程量清单为依据，能够实现合理化的运作模式。招投标文件需要结合工程量清单及对应的计价体系进行方案的确定，能够结合工程环境对要建设的项目进行明确的表达。

招投标中，双方需要结合市场政策进行招投标价格的分析，并结合双方协商的材料信息进行预算及决算的全面了解，降低市场因素导致的风险。通过工程量清单，能够实现更好的企业实力分析，提升工程施工的管理水平，有效预防因报价问题导致的后期施工问题，确保各项工程管理机制的完善性。

（二）招投标企业要紧密结合建筑市场政策在工程量清单的招投标制度出台后，招投标企业要结合招投标策略进行适应性的招投标决策调整。首先，作为投标单位需要结合投标政策，积极进行招投标过程的规范性实施，加强对招投标管理人员的素质教育，让他们在招投标监管中严格进行低价中标的风险规避。

招投标企业要结合业主单位要求，结合工程实施的工程量进行正确的招标文件确定，同时招标企业必须结合工程的施工图纸进行全面的设计及严格的审核，确保招标文件能够客观真实的包括工程项目建设所有的环节和技术要求，全面提升招投标的准确性。

（三）以科技力量提升来增加竞争砝码科技是当前最主要的生产力，项目实施中也要充分的注重科技的应用。将项目建设的施工质量与企业最终效益进行结合，对招投标进行完善的方案编制，并通过现代化的信息平台进行企业创新机制的应用，促进招投标各项工作能够得到公开透明的落实。

科技创新要注重风险的管理，通过统筹施工成本及施工效益，将施工周期，质量及成本做全面协调，明确招投标的重点，确保项目运作的高效性。

（四）加强企业的内部管理企业在当前的市场经济体制下要想取得更好的发展，不断的实现自身规模的扩展是必然的。企业必须结合自身的管理进行优化，从成本管控、生产效率提升及风险规避方面做全面的问题分析，并能够结合最新的市场政策对管理制度进行完善。

企业要对工程的招投标制度进行优化，能够结合企业发展核心，严格把控招投标阶段的行为，严格进行招投标程序及规则的履行。

招投标过程中遇到的实际问题有哪些？以及解决方法，请举例说明

招投标是一种非常重要的市场活动，需要遵循相关的流程和法律规定。那么在招投标的过程中，一般会有什么问题存在？1.用招标书赚钱招标单位发招标书，投标单位需要招标书就要付给招标单位数千元甚至上万元所谓工本费，中标与否一概不退。

如有多家企业投标，总和成百上千万元。有时，工程因种种原因长期定不下来，保证金一压至少半年多。等确定中标单位后，投标企业向招标企业要回保证金就会被一拖再拖。

3.招标单位设坎收费企业在投标中知道有的招标单位设费用圈套，但为了中标也只得进去，一个项目所花的各种关系费越来越高。

有企业反映，关系联络费加上标书效果图，投一个标花上万甚至十万元很普通，投10个标能中

一.二个标就算不错了。

4.押巨额保证金以超过30%的巨额保证金要求企业参加投标。如某个仅3000万元造价的工程，要求参加投标的企业必须交纳1000万元的投标保证金(且拒绝银行保函)，如果中标，该项资金转为履约保证金，而该工程的建筑安装造价才3000万元。

投标保证金占整个造价的33%多，大大超过了履约保函高限(一般为合同价的10%)。有的招标单位与意向单位设“局子”，用巨额保证金吓退不知内幕的潜在对手。

5.工程有中介才运作投标单位要通过工程中介才能与业主接洽，没有中介运作，就无法获悉有价值的信息，无法准备出评委满意的标书，无法报出接近标底的报价，也就无法中标。

而那些神通广大的中介全是与招标单位或招投标管理部门利益攸关的至亲好友。

6.订立阴阳合同为不违反《合同法》和应付有关部门检查而订的表面合同，称之阳合同。背地里，又按事先约定，让承包商签订了一份真正有约束力的实际合同，将利润较大的部分收回另行分包。

签订阳合同的单位如不答应招标单位这种“阴合同”，就无法获得此项工程，承包商只好委曲求全。

我国建筑工程招投标中存在的问题及原因分析

行政主管部门在招投标工作监管方面力度不够。在当前形势下，行政主管部门行政自由裁量权过大，非常容易出现越位和缺位行为，也给招标人（招标代理人）进行“暗箱操作”创造了可乘之机。

对于相关的组织机构来说,负责招投标工作监管的政府行政机关比较精简，相关的监管人员也比较少，导致监管力量非常弱。对于行政手段来说,建筑行政主管部门在进行建筑工程市场的管理过程中，尤其是在对于建筑工程业主的行为进行规范的过程中，仍然缺乏科学有效的行政手段，一些行政惩罚性的消极手段的大量使用会导致建筑工程行业的发展受到阻碍，不利于建筑工程市场的繁荣。

（2）招投标运作机制不够完善。部分建筑工程单位缺乏必要的法律、合同方面的专业化人才，部分工作人员不了解有关于建筑工程招投标工程管理方面的业务，在进行评标细则的制定过程中不能够周密的考虑，造成标底不准确。

与此同时，等问题也屡屡发生，使招投标文件的公正性受到非常严重的影响。另外，由于建筑工程施工企业自身的需要，为了达到中标的目的，有意压低报价，造成投标书的编制不具备科学规范性。

（3）当前的招投标有关的法律法规制度存在一定的弹性空间。

在当前形势下，建筑工程招投标工作相关的法律法规制度包括：《招投标法》、《建筑法》等。在这些法律法规中的部分条款规定本身就留给业主或代理机构一定的弹性空间，从一定程度上来讲，这些条款对部分业主或代理机构的道德约束高于法律约束。

（4）当前我国建筑工程市场机制尚未成熟，信息透明度不高。

在当前形势下，建筑工程市场主体信用观念比较淡化，从业者的从业行为不具备足够的规范性。从业主的角度来讲，他们的行为不能够得到切实有效的约束，这就导致回扣、垫资、压价、拖期、拖欠款等等现象被形象地比喻为压在承包商头上的数座大山。与此同时，从承包商的角度来讲，非法转包、偷工减料、逃避保修责任等问题屡屡出现，这就导致招标投标不具备公平性和公正性,造成建筑工程施工单位的利益受到非常严重的影响。

这一系列的问题造成了建筑工程质量非常低劣，导致建筑工程市场行为非常混乱。

当前招标投标工作的薄弱环节主要有哪些？

一是一些体制上的深层次的矛盾和问题仍得不到很好的解决，整顿规范建筑市场经济秩序的任务依然艰巨，业主和招投标代理机构行为不规范问题还较为突出，施工企业自律能力较差，业主支付担保推行不力，工程监理、造价和咨询机构的发育还很不完善，市场中介环节还很薄弱。

（一）招投标程序漏洞

1.用招标书赚钱。

个别地方投标者甚至还要付给地方建筑主管部门一定数额的所费建筑管理费。这样如果参加投标企业较多，有关单位就会有一笔较为可观的收入。

2.设置障碍排斥他人。一些工程项目建设单位为了使内定好的施工队伍顺利中标，在招标文件上暗做手脚，量身定做，制定倾向性条款，为意向的投标单位开绿灯；或是提高招标资格条件，排斥潜在投标人，以利其意向投标单位；或是要求参加投标企业提供巨额保证金，以巨额保证金吓退不知内幕的潜在对手。

3.订立不合理合同。按照有关规定，签定符合要求的表面合同，应付有关部门检查，背地里，又按事先约定，与承包商签订了一份具有真正的约束力的实际合同，把利润较大的部分回收另行分包或订立苛刻条款。签订合同的单位如不答应招标单位这种“不合理合同”，就无法获得此项工程，承包商只好委曲求全。

（二）在操作空间上找机会

1.出圈企业重复来，如招标单位或招投标管理部门有意让某企业中标，将工程划为几个标段招标。其中第一标段某投标企业在开标公布标底时，已高标出圈。招标单位或招投标管理部门又可操纵评委，以复核报价等非招标程序让其中标。

2.明招暗定。招标单位或招投标管理部门经过资格预审，确定几家投标单位，组织了庞大的团队对拟参加投标单位进行考察。个别投标单位兴师动众，热情接待，花费大量钱财。

而实际上，在考察前招标单位或招投标管理部门就已经确定了一家意向单位，并根据意向单位的企业特点就获奖情况、报价及施工技术方案等关键要素，为其设置评标程序及评标办法。

3.肢解项目标段。按照规定，造价50万元以上的建设工程必须招标，50万元以下的工程可直接发包。有些单位为了逃避招投标程序，经常把造价50万元以上的工程进行分拆或肢解，从而达到指定施工单位的目的。

而招投标管理部门在审核报建单位的工程造价时只根据报建单位提供的资料进行备案，缺少严格的审核把关。

（三）在监督过程中上钻空子

1.“公开评标”不公开。在招标过程中，不是在竞标单位报价之后、评委评标前公布经审定的标底，而是评委评标后宣布中标者时才公布标底。使各投标单位弄不清楚这是评标前已审定的标底呢，还是在评标过程中已调整过的标底。

2.假借资质参与竞争。《招投标法》明确规定，不得假借资质或以他人名义参与招投标报名。但在实际报名和资格审查过程中，招投标中心并没有严格按照规定程序操作，审核过程中也缺少相应的制约措施，致使假借资质、以他人名义报名的现象时有发生。

3.后续监管无人负责。

当前招投标管理工作中普遍存在一种重场内管理、轻后续监督的现象。后续监管不到位既有思想上不重视、人手不足的原因，更有体制上的原因，施工队伍的年检和日常管理属建设主管部门，因此招投标办和建设主管部门之间存在互相推诿的现象，使得招投标管理的后续监督工作出现真空，一些本可以通过后续检查发现的问题比如借资质的问题，如非法转包、擅自变更合同等等未能得到及时的揭露和纠正。