论工程招投标中的不正当竞争分析

招标投标制度作为工程承包发包的主要形式在国际国内的工程项目建设中已经广泛实施。我国从80年代初期开始实行工程建设招标投标制度,它是建筑业管理体制和经营方式的一项重大改革,它运用市场竞争机制,树立公平、公开、公正的实施原则,由发包单位择优选定设计单位、施工单位、材料设备供应单位。实践证明,招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承发包方式,也是保证建设工程质量标准,加快工程建设进度,取得理想经济效益的最佳办法。但是,由于建筑市场发育尚不规范,管理体制的束缚以及经验不足等原因,建筑工程招标投标在具体操作中还存在不少问题。下面根据近十年来的工作经验谈一下工程招标投标中存在的不正当竞争行为及其产生的原因和防治措施。

一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式

工程招标投标中的不正当竞争行为,也称为串通招标投标,它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段,对招标投标事项进行串通,以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。工程招标投标中的不正当竞争行为包括两个方面,即:招标者与投标者之间进行串通和投标者之间进行串通,它们各有不同的表现形式。

(一)投标者之间的串通招标投标行为：

1、价格串通。招标投标中,某些投标人相互勾结私下串通,就投标价格达成协议一致抬高或者压低投标报价,使竞争对手的正常报价失去竞争力,导致其在评标时不能中标。

2、轮流中标。该行为多发生在分段招标或者多次招标中。投标人之间互相约定,在投标中轮流以高价中标,捞取高额利润,从而使招标人无法从投标人中选出最优,造成巨大损失。

3、陪标补偿。投标人之间私下确定中标人,然后再参加投标,约定内定中标人以高价中标后,给予未中标的其他投标人以“失标补偿 费”。这种“陪标”行为使投标者之间已经不存在竞争,招标人没能达到预期节约、择优的效果,“失标补偿费”也是从其支付的高价中获取的。

4、挂靠垄断。通过挂靠其他企业,一家企业或个体包工头同时以好几家企业的名义去参加同一标的投标,形成实质上的投标垄断,无论哪家企业中标,都实际是一家企业。通过挂靠,使得一些不具备相关资质的企业或个人得以进入原本无法进入的经营领域。

(二)招标人(或招标代理机构)与投标人之间相互串通的行为：

1、透露信息。招标人(或招标代理机构)与投标人相互勾结,将能够影响公平竞争的有关信息透露给特定的投标人,造成投标人之间的不公平竞争,或者协助投标者撤换标书,更换报价。

2、事后补偿。招标人(或招标代理机构)与投标人串通,由投标人超出自己的承受能力压低价格,中标后再由招标人通过设计变更等方式给予投标人额外的补偿。或者是招标人(或招标代理机构)为使特定投标人中标,与其他投标人约定,由投标人在公开投标时抬高标价,待特定投标人中标后给予其他投标人一定补偿。

3、设置障碍。招标人(或招标代理机构)故意在资格预审或招标文件中设置某种不合理的要求,对意向中的特定投标人予以“度身招标”,以排斥某些潜在投标人,操纵中标结果。

以上描述的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式几乎囊括了实际工程招标投标活动实施过程中存在的不正当竞争行为。而在实际的招投标活动中,不正当竞争行为往往同时以多种形式一起出现,出现了这种异常,应该引起主管部门的重视,进行调查、取证,认定是否有上述行为存在。

二、工程招投标中不正当竞争行为产生的主要原因

造成工程建设领域串通投标现象发生的原因,主要有以下两个个方面:

(一)施工企业过多市场竞争激烈。

建筑市场供大与求的现状形成了买方市场,投标人面对激烈的市场竞争,千方百计采用各种手段甚至违规行为牟取中标权。这是导致工程建设领域串通投标现象产生的客观原因。

(二)建设市场监督管理机制与手段有待于进一步完善。

串通投标行为本身具有相当的隐蔽性,极易规避监管。在实际招投标中,现有的监管工作机制和方法手段,还无法完全有效遏制工程建设领域出现的串通投标问题。主要表现在:一是监管合力尚未真正形成。对于工程建设招投标市场的行政监督,许多职能部门都负有相关职责。但相关部门之间的长效沟通、协调机制还没有建立形成,无法共同应对、及时解决出现的问题,一些违规违法行为得以长期规避监督。二是串标人之间建立攻守同盟,现有的常规调查手段很难取证、认定。三是惩处力度不大不利于行业自律。惩处力度不大使串通投标行为的企业和个人,其违法违规成本远远小于其风险收益。只要情节不是特别严重,串通投标行为即使被认定,一般情况下对于投标单位和直接责任人的处罚力度并不大,警示教育作用并不明显。因此,监管机制与手段的不完善,是导致工程建设领域串通投标现象产生的重要原因。

三、工程招投标中不正当竞争行为的防治措施

(一)加强法制宣传力度,建立法制防线。

《中华人民共和国招标投标法》是实行招标投标的具体规范,它作为招投标领域的基本法,使招投标管理部门有法可依,招投标活动有法可循。其次,国家计委相继颁布了《评标专家和评标专家库管理暂行办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》。此外,我国还有《建筑法》、《反不正当竞争法》等规范和约束招投标活动的法律。招投标各方应当按照上述法律原则,大力开展招标投标法规的宣传,教育招标投标双方及代理中介组织、行政监督机关工作人员自觉学法、自觉用法、自觉守法。在招投标中做到有法必依、执法必严、违法必究。

(二)发挥招标投标管理机构的宏观管理职能,对招投标各个环节严格把关。

在过对建设项目招标报名、资格预审、开标、评标过程的监督过程中,充分发挥招标投标管理机构的宏观职能,规范工程招标投标活动。具体可以从以下几个方面入手,杜绝不正当竞争行为:

　1、规范招标投标程序,严格资料审查。

在工程报名、资格预审、发放招标文件环节中严格审查投标人资料是否符合要求,认真核对投标人营业执照、资质证书、安全生产许可证、注册建造师(项目经理)证书等证件的单位名称等项目是否完全一致。对投标人法人委托人身份进行核查,核查其劳动和社会养老保险证明,如劳动合同聘用单位或养老保险的缴费单位与投标单位名称不一致,则不予以受理。

2、完善评标方法,实行合理低价中标。

由于投标报价是主要的竞争,一方面一些投标方片面追求低报价,造成过度低价竞标的恶性循环,另一方面也容易造成相互串通高价竞标。所以投标应实行合理低价中标,规定投标单位不得以低于成本价参与竞争。合理低价不仅考虑了投标报价的问题,还发挥了评标委员会的作用,评标委员会应向最终报价低于评标基准价15%的投标人提出书面询问,投标人不能说明理由或评标委员会确定其理由不成立的,视其投标报价无效。

3、积极推行工程量清单报价模式。

在公开招标的工程项目中积极推行工程量清单报价模式。工程量清单计价是投标人按照统一的工程量清单,结合工程实际、市场实际和企业实际,充分考虑各种风险后,提出的包括成本、利润和税金在内的综合单价,并由此形成工程价格。这种计价方式和计价过程体现了企业对工程价格的自主性,而且由于工程量清单是公开的,很大程度上避免了工程招标中弄虚作假、暗箱操作不规范行为。工程量清单计价是建筑业发展的必然趋势,它对招标投标机制的完善和发展,建立有序的建设市场公平竞争秩序都将起到非常积极的推动作用。

4、加强标后跟踪管理

与质量、安全管理等部门加强协作,联合执法,加大执法监督力度。对招投标项目实施标后跟踪,通过检查现场项目经理与中标项目经理是否一致等方式,查处企业不正当竞争行为

(三)加大违规违法惩戒力度

各级检察机关应充分履行惩治犯罪的职能作用,加强对招标投标中的违法行为的惩戒力度。狠狠打击建设工程招标投标过程中的不正当竞争者,该绳之以法的决不心慈手软,姑息迁就。一是对参与串通投标活动的相关企业,除依法追究法律责任外,有关部门应当限制或停止该企业一定期限内的市场经营活动。二是对于参与串通投标的单位和个人主动检举揭发的,实行免责制。三是建立违规违纪行为公开曝光制度。对于被查处的违规违法行为,一律公开曝光,以强化警示作用。

四、结论试行工程招投标的目的是为了市场竞争的公平、公开、公正。

不正当竞争行为的存在显然违背了这一目的,因此必须对其表现形式有深刻的认识,在实施招标投标过程中,遵循法律法规的规定,加强政府监督管理职能,同时规范招标程序,建立有效的监督惩戒机制,以防止工程招标投标中的不正当竞争行为。

工程招投标中的不正当竞争行为及其危害是什么？

国家工商行政管理局1998年1月发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》，将“相互串通投标报价”的行为根据其在实际中的表现分为两类：

1、)投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价，或者在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标。2)投标人与招标人之间相互串通投标，某些投标人与招标人在招投标活动中，以不正当的手段进行私下交易致使招投标流于形式，共同损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为。

市场竞争机制的一个重要功能就是准确反映市场供求关系，优化资源配置，引导经营者正确决策。由于串通投标行为是为了通过限制竞争来谋取超额利润。因此，它不仅直接损害了有关投标人的合法权益，而且还损害了招标者的利益，妨碍了竞争机制应有功能的充分发挥，误导了生产和消费，不利于社会生产力的发展，同时也会助长腐败现象蔓延。由于串通投标行为的存在，各单位轮流中标，使得业主无法真正择优选择中标单位及最低控制工程造价，从而不能保证工程的工期、质量和成本，造成社会资源的极大浪费。

正因为串通投标行为危害极大，因此，我国《反不正当竞争法》第27条规定：投标者不得串通投标，抬高或者压低标价;投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。第27条规定：上述两种形式的串通投标，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处于一万元以上二十万元以下的罚款。

建筑工程招标投标中常见的不正当竞争行为

招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：

（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；

（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；

（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；

（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；

（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；

（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。投标人相互串通投标：

（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（二）投标人之间约定中标人；

（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

招标人与投标人串通投标：

（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

招标投标中的哪些行为属于不正当竞争

招标投标法明确说明了工程招标要遵循公开，公平，公正，诚实信用原则，公平竞争的工程招投标活动，对保护国家利益、维护招投标各当事人的合法权益等方面有着重要的作用。工程招标和投标是工程承包的最主要的形式，通过招标可以吸引更多潜在的投标人参与竞争，同时也会导致商家之间的不正当竞争愈演愈烈。

现实生活中，招标人和投标人之间难免会有某些私下的串通行为发生，这就会引发工程招标的串标等现象。为了防止招标投标过程中的限制竞争行为，《反不正当竞争法》从保护和鼓励公平竞争，制止不正当竞争的角度，对招标投标行为作出明确规范：“投标者不得串通投标，抬高标价或压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”据此规定，“串通投标”属于法律禁止的不正当竞争行为。

所谓“串通投标”，是指在招标投标过程中，投标人之间私下串通，抬高或压低标价，共同损害招标人利益，或者投标人或招标人之间相互勾结，共同排挤其他投标人利益的行为。由于串通投标的主体不同，其表现形式也不完全相同。国家工商局从实践中总结出几种表现： 一是投标人之间的串通投标。

主要表现为：

1.投标人之间的相互约定，一致抬高或压低投标报价。

2.投标人之间虽然不一致抬高或压低标价，但彼此之间的约定在类似项目中，轮流以高价位或低价位中标。

3.投标人之间就标价以外的其他事项进行串通。

二是投标人与招标人之间的相互勾结，造成内定中标，使招标投标流于形式，主要表现为：

1.招标人在公开开标之前，私下开启投标人标书，并通过给尚未报送标书的投标人。

2.招标人在要求投标人就其标书澄清事项时，故意做引导性提问，以促成该投标人中标。

3.招标人在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待。

4.投标人与招标人私下商定，在公开投标时压低或抬高标价，中标后再给以额外补偿。

5.招标人向某投标人泄露其招标底价。

6.在招标过程中出现的其他营私舞弊的行为。 只要具备上述情形之一的，即构成不正当竞争行为。

《反不正当竞争法》第27条规定了此种不正当竞争行为的法律责任，即：“投标者串通投标，抬高标价或压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排级竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。