浅谈“固定总价”不该成为“捆绑”承包人的枷锁

甲乙双方签订固定总价合同时，业主将自己打造成“金刚”之身，百分之百地保护了自身权益，而将施工单位严格“捆绑”，承担了全部风险，形成零和博弈，而非双赢结果。任何事物都是绝对性和相对性的统一。如果施工单位的风险过大，对业主来说未必是最好的。

首先是工期的风险。大型工程投资规模大、建设周期长、技术复杂、受自然条件的影响大，如果业主方在采用固定总价合同时，将相关的风险都约定由施工单位承担，最终是难以达到合同目的的。例如，施工企业在施工中，发现自然条件恶劣，工程量要增加、施工材料也相应增加，最终导致工程的费用大幅增加，会产生较大亏损；那么，施工企业就会要求业主增加工程价款，如不能满足，往往会停工或怠工，拖延工期。有的甚至故意停止支付材料供应商的货款，与材料供应商联手阻挠工程施工；有的提起诉讼，要求解除承包合同，这些都会影响工程的按期完工。

其次是工程质量的风险。固定总价合同中，业主对施工企业的工期都有明确的要求，施工企业不能按期完工。一般都要承担相应的违约责任。如前所述，大型工程的技术复杂、受自然条件的影响大，施工企业既要克服各种技术难题、又要赶施工进度，业主如不能给予理解支持，一味督促施工进程，施工企业往往会顾此失彼，使工程质量难以得到有效保障。上述施工案例中，施工企业承建的是水利工程，临海作业，施工环境恶劣，时常遭大风浪的侵袭，水下作业面还有暗流河道，施工技术难度大、作业人员工作艰辛，如业主不能给予理解支持，很难保障工程质量。

第三是工程结算和交付的风险。由于固定总价，施工企业承担了较多的风险，几年辛苦，如果将工程完工后，不但没有利润，甚至还产生巨额亏损，这是施工企业难以接受的结果，所以会想方设法要求业主增加工程结算价款，否则工程不予交付，造成结算和交付困难。

建议：合同应均衡双方利益

正是因为固定总价合同对业主、施工企业都存在风险，为了公平地保护双方的合法权益，维护建筑市场的和谐稳定，国家及各地都相应出台了一系列的政策来防范风险的产生。

国家城乡建设部、国家质检总局于2008年7月9日联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.9条规定“采用工程量清单计价的工程建设项目，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围(幅度)，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围(幅度)。”第4.7.6条规定“若施工期间市场价格变动超过一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。”